Gás Natural: O Projeto de Lei e a Inconstitucionalidade

O mercado industrial brasileiro espera com grande expectativa o novo marco legal do setor de gás natural. Os legisladores devem ter muito cuidado para não gerarem atos normativos com pontos obscuros, omissos, contraditórios, ou seja, inconstitucionais

O mercado industrial brasileiro espera com grande expectativa o novo marco legal do setor de gás natural, confiando que este novo texto trará o desejado desenvolvimento do mercado livre de gás natural. Para que não haja frustação de expectativa, os legisladores devem ter muito cuidado para não gerarem atos normativos com pontos obscuros, omissos, contraditórios, ou seja, inconstitucionais.

Na Comissão de Minas e Energia (CME) da Câmara dos Deputados, desde 7 de outubro de 2013, o Projeto de Lei nº 6.407/2013[i], apresentado pelos Deputados Antonio Carlos Mendes Thame e Eduardo Sciarra, vinha tramitando sem pressa. Mas, em meados de 2017, com lançamento do programa “Gás para Crescer” do Ministério das Minas e Energia (MME), o trâmite tomou outro ritmo.

Em decorrência do tal programa ministerial, em 21 de novembro de 2017, o Deputado Marcus Vicente, na qualidade de Relator, apresentou na Comissão de Minas e Energia (CME) um substitutivo ao Projeto de Lei (SBT 1 CME – PL 6407/2013 [ii]), que estabelece normas para as atividades relativas ao transporte de gás natural, de que trata o art. 177 da Constituição Federal, bem como sobre as atividades de escoamento, tratamento, processamento, estocagem subterrânea, acondicionamento, liquefação, regaseificação e comercialização de gás natural e revoga a Lei nº 11.909, de 4 de março de 2009. Apesar de omissa na ementa, inclui também a atividade de importação e exportação de gás natural, prevista no Art. 25 do Capítulo III.

No que tange ao mercado livre, o Senhor Relator expõe no Relatório do Substitutivo ao Projeto de Lei (SBT 1 CME – 21/11/2017) que:

(…) estabelece que a comercialização de gás natural da União proveniente da produção em áreas contratadas sob o regime de partilha de produção deverá priorizar o atendimento dos grandes consumidores industriais e propiciar o aumento da concorrência na sua oferta.

A proposição em referência também assegura o livre acesso de terceiros à capacidade disponível de gasodutos de escoamento, de instalações de processamento de gás natural e de terminais de liquefação e regaseificação de gás natural.

No Voto, o Senhor Relator explicou que:

Outra mudança relevante diz respeito à explicitação de que a comercialização de gás natural é uma atividade que envolve a compra e venda desse hidrocarboneto, a qual pode envolver produto com origem em qualquer ponto do território nacional ou mesmo do exterior. Ela não pode ser caracterizada como “serviço local de gás canalizado”, o qual é prestado pelas concessionárias estaduais de distribuição de gás natural. Em outras palavras, a aquisição das moléculas de gás natural não se confunde com a movimentação de gás natural em dutos da distribuidora, serviço que enseja a cobrança da margem de distribuição de seus clientes. (grifo nosso)

O Relator foi muito claro e preciso na explicação supra, pois esclareceu a diferença existente entre distribuição de gás canalizado (serviços locais de gás canalizado) e comercialização de gás natural. Neste momento, há necessidade de definir alguns termos, tais como:

  1. Gás Natural: É todo hidrocarboneto ou mistura de hidrocarbonetos que permaneça em estado gasoso ou dissolvido no óleo nas condições originais do reservatório, e que se mantenha no estado gasoso nas condições atmosféricas normais, extraído diretamente a partir de reservatórios petrolíferos ou gaseíferos, incluindo gases úmidos, secos, residuais e gases raros.
  2. Gás Canalizado: É a expressão empregada para designar o serviço de movimentação de qualquer fluido em estado gasoso (gás natural, biogás, GLP, nafta, entre outros), através de tubulações.

Fica claro que o gás natural é um produto e o gás canalizado é serviço de movimentação de qualquer fluido em estado gasoso através de duto. Para firmar o conceito, as concessionárias CEG[iii] e CEG Rio[iv], além de distribuir o gás natural, distribuem, no Estado do Rio de Janeiro, o gás liquefeito de petróleo – GLP através de tubulação (duto), portanto, as concessionárias prestam serviços de distribuição de gás canalizado, tanto no caso do gás natural, como no GLP. Corroborando com o entendimento do Relator, o quadro abaixo evidencia cabalmente a especificidade de cada uma das atividades.

Atividade Comercialização de Gás Natural Serviços Locais de Gás Canalizado
Definições É a atividade de compra e venda de gás natural São os serviços públicos de distribuição de gás canalizado, os quais são explorados mediante concessão do Poder Concedente Estadual. Tais serviços compreendem a movimentação de gás por meio de gasodutos de distribuição, a construção e a operação dos referidos gasodutos de distribuição até os usuários finais localizados nas respectivas áreas de concessão, nas condições e termos estabelecidos nos respectivos contratos de concessão.
Preceito Constitucional Parágrafo 4º do artigo 177 da Constituição Federal Parágrafo 2º do artigo 25 da Constituição Federal
Regime Jurídico Lei nº 11.909, de 4 de março de 2009 (Lei do Gás Natural) Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995 (Lei de Concessões de Serviços Públicos)
Modalidade Atividade Econômica Serviço Público
Competência Legislativa Privativa da União Privativa dos Estados da Federação
Instituto do Direito Administrativo Autorização Concessão
Competência Regulatória União Estados da Federação
Órgão Regulador Agência Nacional de Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP) – nos termos da Lei nº 9.478, de 6 de agosto de 1997 (Lei do Petróleo) Estados/ Agências Estaduais
Agentes Comercializador ou Agente Vendedor: é aquele que detém a propriedade de volume de gás natural, registrado e autorizado pela ANP para exercer a atividade de comercialização (compra e venda) de gás natural, ressalvada a atividade de distribuição de gás natural, nos termos do § 2º do art. 25 da Constituição Federal.   Consumidor: pessoa física ou jurídica que adquire volume de gás natural de um Comercializador (Agente Vendedor). Poder Concedente (Estado): é a entidade política que detém a titularidade de exploração do serviço público de distribuição de gás canalizado, nos termos do § 2º do art. 25 da Constituição Federal.   Concessionária: É pessoa jurídica classificada como prestadora de serviço público na modalidade de concessão.   Usuário: pessoa física ou jurídica, ou ainda a comunhão de fato ou de direito, legalmente representada, que utilize os serviços de distribuição de gás prestados pela Concessionária e que assuma a responsabilidade pelo respectivo pagamento e demais obrigações legais, regulamentares e contratuais.
Forma de Remuneração Preço Tarifa (Tarifa é um preço público cobrado por empresa que possui concessão pública para executar determinado serviço)
Área de Atuação Territórios da União Territórios dos Estados da Federação

Retornando ao tema, em 6 de dezembro de 2017, o Senhor Relator apresenta um novo substitutivo ao Projeto de Lei (SBT 2 CME – PL 6407/2013 [v]) e em seu Voto Complementar, o Senhor Relator esclarece que:

Foram promovidas alterações em algumas definições constantes do art. 3º com o objetivo de deixar mais claro o papel de agentes da indústria do gás natural e a classificação de gasodutos de transporte e de transferência, bem como a importância da legislação estadual nas questões afetas ao disposto no § 2º do art. 25 da Constituição Federal. (grifo nosso)

Ora, as alterações indicadas no Substitutivo ao Projeto de Lei de 6/12/2017 não serviram a “deixar mais claro o papel de agentes da indústria do gás natural”, servirão, isto sim, para gerar conflito no mercado, visto que não esclarecem, mas confundem, por exemplo:

O Art. 36 do Substitutivo ao Projeto de Lei de 6/12/2017 propõe acertadamente que a “comercialização de gás natural dar-se-á mediante a celebração de contratos de compra e venda de gás natural, registrados na ANP ou em entidade por ela habilitada, nos termos de sua regulação...”. No entanto, o Legislador ao incluir neste artigo que: “ressalvada a venda de gás natural pelas distribuidoras aos respectivos consumidores cativos.”, não teve o cuidado de observar a questão envolvendo a competência legislativa, bem como o disposto na Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, que regula o regime de concessão da prestação de serviços públicos, previsto no art. 175 da Constituição Federal.

O inciso XVI do Art. 3º do SBT 1 CME de 21/11/2017 define corretamente a atividade de distribuição de gás canalizado como sendo “serviço público de movimentação de gás natural em redes de distribuição de gás natural canalizado, explorado com exclusividade pelos Estados, diretamente ou mediante concessão, nos termos do §2º do art. 25 da Constituição Federal;”.

No entanto, no inciso XVII do Art. 3º do SBT 2 CME  de 6/12/2017, o Legislador resolve mudar a definição, incluindo erroneamente a expressão “e comercialização ao consumidor cativo”. E, ainda, propõe a criação do consumidor cativo para a distribuidora estadual de gás canalizado, o definindo como: “consumidor de gás natural que é atendido pela distribuidora local de gás canalizado por meio de comercialização e movimentação de gás natural”.

Ora, ao atribuir a atividade de comercialização de gás natural às distribuidoras (estaduais) de gás canalizado, o Legislador (Federal) infringe a competência legislativa dos Estados da Federação, visto que a Constituição Federal é bem clara ao estabelecer a questão da competência: Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição.

  • 2º Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concessão, os serviços locais de gás canalizado, na forma da lei, vedada a edição de medida provisória para a sua regulamentação. (grifo nosso)

Fica clara a competência plena outorgada pela Constituição Federal aos Estados Federados para a normatização dos serviços locais de gás canalizados, não cabendo ao legislador federal invadir essa competência, sob pena de o texto legal ser inconstitucional.

Segundo os jornalistas Alessandra Duarte e Chico Otavio “o país criou 75.517 leis, somando legislações ordinárias e complementares estaduais e federais, além de decretos federais. Isso dá 6.865 leis por ano – o que significa que foram criadas 18 leis a cada dia, desde 2000.”[vi]. Segundo a matéria a “maioria das leis é considerada inconstitucional e acaba ocupando ainda mais os tribunais com a rotina de descartá-las. Outras, mesmo legítimas, viram letra morta, pois o juiz as desconhece ou prefere simplesmente ignorá-las.”.

Portanto, o legislador tem o dever de sempre elidir os pontos obscuros, omissos e contraditórios do texto legal, bem como de jamais invadir a esfera de competência de outro ente da Federação.

[i] http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=593065 [ii] http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1623560&filename=PRL+4+CME+%3D%3E+PL+6407/2013 [iii] http://www.agenersa.rj.gov.br/documentos/deliberacoes/proc/DELIBERACAO3375.pdf [iv] http://www.agenersa.rj.gov.br/documentos/deliberacoes/proc/DELIBERACAO3376.pdf [v] [vi] “Brasil faz 18 leis por dia, e a maioria vai para o lixo” – https://oglobo.globo.com/politica/brasil-faz-18-leis-por-dia-a-maioria-vai-para-lixo-2873389

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